Die Rückzahlung von Pauschalgebühren

Vor einigen Monaten wurde an dieser Stelle bereits von dem Problem berichtet, dass ein Antragsteller die Höhe der Pauschalgebühren zunächst selbst "erraten" muss, obwohl er – gerade wenn es sich um die Anfechtung einer Vergabe ohne vorherige Bekanntmachung handelt – nicht genau weiß, wie die Vergabe tatsächlich einzuordnen ist.

Ein anderes Problem ist immer wieder, dass sich der Antragsteller und das Verwaltungsgericht über die Höhe der Gebühren uneinig sind. Zwar bleibt dem Antragsteller in solchen Fällen vorläufig nichts anderes übrig, als einer Gebührennachforderung durch das Gericht zu folgen (sonst wird sein Antrag gleich zurückgewiesen), aber er kann nach Abschluss des Verfahrens einen Antrag auf Rücküberweisung der Differenz stellen.

Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH 21. 2. 2023, Ra 2021/04/0147) hatte nun über solch einen Fall zu entscheiden:
Ein Unternehmer hatte den Verdacht, dass der Auftraggeber nach Vergabe eines Auftrags im offenen Verfahren nachträglich Auftragsinhalte geändert haben könnte, und zwar in einem Ausmaß, dass dies eine unzulässige Wettbewerbsverzerrung dar­gestellt hätte und eigentlich ein neues Vergabeverfahren durchzuführen gewesen wäre. Wenn eine solche unzulässige nachträgliche Änderung erfolgt, stellt dies, vergaberechtlich betrachtet, meistens eine unzulässige Direktvergabe dar (also die Vergabe eines Auftrags ohne Durchführung eines formalisierten Vergabe­verfahrens).

Der Unternehmer stellte einen entsprechenden Antrag an das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) und entrichtete – da es sich ja um die Anfechtung einer unzulässigen Direktvergabe handelte – jene Pauschalgebühren, die dafür in der BVwG-Pauschalgebührenverordnung vorgesehen waren (486 Euro). Das BVwG trug ihm dann auf, fast 9.000 Euro nachzuzahlen, da es der Meinung war, dass die Pauschalgebühren nach dem ursprünglich durchgeführten Vergabeverfahren (offenes Verfahren im Oberschwellenbereich) zu bemessen wären. Der Unternehmer kam dem nach, merkte aber an, dass er rechtlich anderer Meinung wäre. Nach Beendigung des Verfahrens (der Unternehmer zog seinen Antrag zurück) beantragte er die Rückzahlung der Differenz. Das BVwG wies den Antrag zurück, der Unternehmer wandte sich mittels Revision an den VwGH.

Der VwGH gab der Revision statt und hob den Beschluss des BVwG auf, und zwar schon deshalb, weil das BVwG entgegen den gesetzlichen ­Bestimmungen nicht in Senatsbesetzung, sondern durch einen Einzelrichter entschieden hatte (eine "Formalität", die aber dennoch bedeutet, dass der Beschluss wegen Unzuständigkeit rechtswidrig war).

In der Begründung führte der VwGH weiters an, dass auch in der Sache selbst das BVwG falsch gelegen wäre: Angefochten wurde keine Entscheidung im Rahmen des durchgeführten offenen Verfahrens (das mit Zuschlagserteilung endete), sondern eine – behauptete – Direktvergabe nach Beendigung dieses offenen Verfahrens. Ob diese Behauptung sich im weiteren Verfahren als richtig herausgestellt hätte oder nicht, war nach dem VwGH – entgegen der vom BVwG vertretenen Ansicht – irrelevant. Das ist konsequent und nachvollziehbar, denn: Auch wenn der Antragsteller falsch gelegen sein sollte und tatsächlich keine unzulässige Direktvergabe vorgelegen wäre, hätte er dennoch eine solche Direktvergabe angefochten, und daher richtete sich die Höhe der ­Pauschalgebühren eben danach.

Der VwGH führte dafür noch ein anderes Argument an: Die ordnungsgemäße Gebührenentrichtung ist vom Verwaltungsgericht vor der Entscheidung in der Sache selbst zu prüfen, weil eine ordnungs­gemäße Gebührenentrichtung dafür notwendig ist, dass überhaupt ein zulässiger Antrag gestellt werden kann. Daher kann die Gebührenhöhe nicht von der Entscheidung in der Sache selbst abhängig sein, weil sie eben schon vorher festzustellen ist.