Geldbußen von Auftraggebern bei unzulässigen Direktvergaben
Seit der Novelle 2009 zum Bundesvergabegesetz (BVergG) drohen einem Auftraggeber, der rechtswidrig einen Auftrag ohne Ausschreibung vergibt, die Nichtigerklärung des Vertrags oder eine Geldbuße. In einigen Fällen wurde diese Bestimmung auch schon von den Vergabekontrollbehörden angewendet.
Der Anlassfall
Eine Sozialversicherungsanstalt schrieb Lieferleistungen im offenen Verfahren aus, die nach interner Schätzung etwa 130.000 Euro ohne USt. wert sein sollten. Es langte ein einziges Angebot vom Unternehmer A ein, das allerdings bei rund 160.000 Euro lag.
Dem Auftraggeber war dies zu teuer und eine neue Ausschreibung zu mühsam, sodass er nachträglich den Unternehmer B um Angebotslegung ersuchte, und zwar nur zu einem Teil der ursprünglich ausgeschriebenen Leistungen, um beim Preis unter die Direktvergabegrenze von 100.000 Euro zu kommen.
In der Folge wurde besprochen, dass B auch die restlichen Leistungen erbringen könnte; auf seine Frage, ob er dazu ein neues Angebot erstellen müsse, wurde ihm vom Auftraggeber mitgeteilt, dass dies nicht notwendig wäre, es komme ja dadurch lediglich zu einer Massenmehrung, die im Zuge der Abrechnung geklärt werden könne. Der Auftraggeber beauftragte das Angebot von B, und die Lieferungen – inklusive der „Massenmehrungen“ – wurden abgewickelt. Das offene Verfahren, in dem A das Angebot gelegt hatte, wurde vom Auftraggeber widerrufen.
Das Vergabekontrollverfahren und die Geldbuße
Danach erfuhr A offensichtlich, dass hier die Leistungen in einer Direktvergabe mit B abgewickelt wurden, und stellte einen Feststellungsantrag beim Bundesvergabeamt. Dieses entschied, wie zu erwarten war, dass es sich um eine gesetzwidrige, weil die Vorschriften des BVergG über die Auftragswertermittlung umgehende Vorgangsweise des Auftraggebers handelte (Entscheidung vom 2.10.2012, F/0009-BVA/03/2012-17).
Nun gibt es bei gesetzwidrigen Direktvergaben gemäß § 334 BVergG grundsätzlich – außer in Ausnahmefällen, wenn der Auftraggeber gute Argumente zur Rechtfertigung seiner gesetzwidrigen Vorgangsweise vorbringen kann – zwei Möglichkeiten: die (rückwirkende) Nichtigerklärung des abgeschlossenen Vertrags oder die Verhängung einer Geldbuße (im Oberschwellenbereich bis zu 20 Prozent, im Unterschwellenbereich bis zu zehn Prozent der Auftragssumme). Da im gegenständlichen Fall der Auftrag bereits vollständig abgewickelt war, kam eine Nichtigerklärung als Sanktion nicht in Betracht, sodass das Bundesvergabeamt eine Geldbuße von 20.000 Euro verhängte. Diese im Verhältnis zum Auftragswert doch erhebliche Strafe begründete das Bundesvergabeamt damit, dass dies eine abschreckende Wirkung haben soll.
Der Praxistipp
Das Vergaberecht verbietet weder Direktvergaben „kleiner“ Aufträge (derzeit bis zu 100.000 Euro ohne USt.) noch – in bestimmten Grenzen – die ausschreibungsfreie nachträgliche Beauftragung mit Zusatz- oder geänderten Leistungen, die zum Ausschreibungszeitpunkt unvorhersehbar waren und für das Projekt notwendig sind. Allerdings sollte beim (künftigen) Auftragnehmer die Freude über solche ausschreibungsfreie Aufträge auch mit einer internen Prüfung, ob diese Aufträge den vergaberechtlichen Bestimmungen entsprechen, einhergehen, um nicht nachträglich unangenehme Überraschungen zu erleben. Insbesondere bei Bauleistungen, deren Abwicklung meist deutlich länger dauert als bei Lieferleistungen, ist eine Nichtigerklärung einer unzulässigen Direktvergabe auch nach Vertragsabschluss möglich.
