Vor einiger Zeit wurden hier die Schlussanträge des Generalanwalts in einem Verfahren vor dem Europäischen Gerichtshof (C-820/24) besprochen, in denen es um Folgendes ging: Ein öffentlicher Auftraggeber beauftragte einen Elektrounternehmer mit zusätzlichen Leistungen. Dieser „Zusatzauftrag“ wurde nicht ausgeschrieben, weil der Auftraggeber davon ausging, dass § 365 BVergG 2018 anwendbar gewesen wäre. Diese Bestimmung erlaubt in gewissen Fällen eine Vertragsänderung ohne Neuausschreibungspflicht.
Änderungen nur „während der Laufzeit“
Nun besteht diese Möglichkeit aber nur für Änderungen von Verträgen „während ihrer Laufzeit“; da die Leistungen aus dem ursprünglichen Vertrag bereits vollständig erbracht waren und die Schlussrechnung – wenn auch noch nicht bezahlt – bereits gelegt war, war strittig, ob diese Bestimmung überhaupt anzuwenden war.
Der Generalanwalt meinte damals, dass die Bestimmung nicht mehr anwendbar gewesen wäre und der Auftraggeber daher den „Zusatzauftrag“ ausschreiben hätte müssen. Der EuGH (Entscheidung vom 4. Juni 2026) kam nun zum gleichen Ergebnis.
Zuständigkeit des EuGH auch im Unterschwellenbereich
Zunächst ging es in der Entscheidung aber darum, ob der EuGH überhaupt zuständig ist, denn der „Zusatzauftrag“ lag unter dem EU-Schwellenwert für die Anwendbarkeit der EU-Vergaberichtlinien. Der EuGH bejahte seine Zuständigkeit: § 365 BVergG 2018, der die entsprechende Bestimmung der EU-Vergaberichtlinien (Art. 72 RL 2014/24) umsetzt, gilt ohne Unterschied im Ober- und Unterschwellenbereich, und es bestehe ein „klares Interesse der Union daran“, dass solche Bestimmungen „einheitlich ausgelegt werden“. Das bedeutet nun grundsätzlich, dass bei allen Auslegungsfragen zu § 365 BVergG 2018 eine Zuständigkeit des EuGH besteht.
Geänderter Sachverhalt: Leistungen bereits übernommen
In der Sache selbst ergab sich eine – möglicherweise wesentliche – Änderung im Sachverhalt gegenüber den Schlussanträgen des Generalanwalts: Inzwischen hatte sich nämlich im Verfahren herausgestellt, dass vor dem „Zusatzauftrag“ die Leistungen nicht nur fertiggestellt, sondern auch schon übernommen worden waren.
Der EuGH stellte fest, dass die „Laufzeit“ eines Vertrags im Sinne von Art. 72 RL 2014/24 nicht andauert, wenn die Leistungen des Auftragnehmers vollständig erbracht und endgültig abgenommen wurden, und wenn der Auftragnehmer die Schlussrechnung gelegt hat, auch wenn diese noch nicht bezahlt wurde.
Der EuGH sagte nicht ausdrücklich, dass ein Vertrag noch andauert, wenn die zweite Voraussetzung (Übernahme) noch nicht vorliege; aber es ist eher zu vermuten, dass das so wäre. Wenn man nach den üblichen Bauverträgen in Österreich geht, wäre mangels Übernahme ja auch die dritte Voraussetzung weggefallen, da die Schlussrechnung typischerweise erst nach Übernahme gelegt werden darf.
Vergaberechtliche versus zivilrechtliche Sichtweise
Zur Begründung führte der EuGH weiter aus, dass zwar die Richtlinien nur für entgeltliche Verträge gelten und man daraus auch schließen könnte, dass mangels Bezahlung der Vertrag noch nicht beendet wäre. Das wird nach österreichischem Zivilrecht auch so sein, denn solange nicht alle wechselseitigen Pflichten erfüllt sind, ist der Vertrag wohl noch laufend.
Allerdings ist die vergaberechtliche Sichtweise eine andere als die zivilrechtliche: Es gibt laut EuGH einige Bestimmungen der Richtlinien, die gerade auf die Ausführung der Leistungen des Auftragnehmers Bezug nehmen. Im Zusammenhang mit dem zentralen Zweck des Art. 72 RL 2014/24 kommt der EuGH daher zu seinem Ergebnis, dass im Ausgangsfall diese Bestimmung nicht anwendbar war: Art. 72 soll nämlich gerade Sachverhalte umfassen, die während der Ausführung von Aufträgen – gemeint ist die Ausführung seitens des Auftragnehmers, also nicht die Zahlungsseite – auftreten können. Nach Übernahme aller Leistungen, wenn nur mehr die (Rest-)Zahlung offen ist, soll der Auftraggeber daher keinen Spielraum für Auftragsänderungen ohne Neuausschreibung mehr haben; sonst könnte er nämlich, so der EuGH, durch Nichtzahlung nach Belieben den Zeitraum zulässiger Änderungen gestalten.
Der Autor
RA Mag. Thomas Kurz ist Rechtsanwalt bei Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH, Kundmanngasse 21, A-1030 Wien
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