Der Fachkräftemangel zählt seit Jahren zu den größten Herausforderungen der Bauwirtschaft. Qualifizierte Fachkräfte sind oft nur schwer verfügbar. Viele Unternehmer greifen daher auf externe Arbeitskräfte zurück, um Auftragsspitzen zu bewältigen oder personelle Engpässe auszugleichen. Die Unterscheidung zwischen Subunternehmern auf Werkvertragsbasis und überlassenen Arbeitskräften wird zunehmend schwieriger; die Grenzen sind oft fließend. Die Einordnung des Vertragstyps hat jedoch weitreichende haftungsrechtliche Konsequenzen, die mitunter von der Arbeiterkammer für ihre Schützlinge aufgegriffen werden. In der Praxis stehen Bauunternehmen daher oft erst nachträglich vor Rechtsfragen, die sich nicht mit einem Blick in die Vertragsüberschrift lösen lassen.
Rechtliche Definition
Ein Werkvertrag liegt typischerweise dann vor, wenn der Auftragnehmer die Herstellung eines bestimmten Erfolgs schuldet. Er erbringt die Leistung eigenverantwortlich und grundsätzlich mit eigener Organisation sowie eigenen Betriebsmitteln. Dabei besteht weder eine persönliche Arbeitspflicht noch eine organisatorische Eingliederung in den Betrieb des Werkbestellers; eine persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit liegt nicht vor.
Demgegenüber steht bei der Arbeitskräfteüberlassung nicht die Herstellung eines eigenständigen Werks im Vordergrund. Geschuldet wird vielmehr die Zurverfügungstellung von Arbeitskräften, die ihre Arbeitsleistung in der organisatorischen Sphäre des Beschäftigers erbringen. Die überlassenen Arbeitskräfte sind regelmäßig in dessen Betriebsabläufe eingegliedert und unterliegen dessen fachlichen und organisatorischen Weisungen. Ein „Erfolg“ wird dabei nicht geschuldet, lediglich die Überlassung von Arbeitskräften mit der vereinbarten Qualifikation.
Abgrenzung in der Praxis
Für die Beurteilung, welcher Vertragstyp vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt der Leistungserbringung maßgeblich. Welche Bezeichnung oder welche Abrechnungsform die Parteien gewählt haben, ist lediglich ein Anhaltspunkt. Entscheidend ist vielmehr, wie die Leistung auf der Baustelle tatsächlich erbracht wird und welche Rolle die eingesetzten Arbeitskräfte im konkreten Projekt einnehmen.
Das Arbeitskräfteüberlassungsgesetz (AÜG) dient primär dem Arbeitnehmerschutz. In der Rechtsprechung werden die Kriterien des § 4 Abs 2 AÜG jedoch regelmäßig auch zur Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Arbeitskräfteüberlassung herangezogen. Zusammengefasst kann eine Arbeitskräfteüberlassung demnach vorliegen, wenn
- kein eigenständiges und unterscheidbares Werk erbracht wird;
- nicht vorwiegend eigenes Material und/oder Werkzeug verwendet wird;
- eine organisatorische Eingliederung in den Betrieb erfolgt (inklusive Dienst- und Fachaufsicht);
- keine Haftung für den Erfolg der Werkleistung besteht.
Dabei handelt es sich um ein bewegliches System, das auf den jeweiligen Einzelfall anzuwenden ist. Neben dem Ergebnis der Leistung sind auch andere Aspekte zu berücksichtigen. Je stärker die Arbeitsleistung in die betriebliche Organisation des Auftraggebers eingebunden ist, desto eher spricht dies für eine Arbeitskräfteüberlassung, insbesondere wenn der Auftraggeber laufend fachliche und dienstliche Arbeitsanweisungen erteilt. Werden vorwiegend die Materialien und das Werkzeug des Auftraggebers verwendet, kann dies ebenfalls für eine Überlassung sprechen.
Irrglaube Abrechnungsform
In der Praxis handelt es sich im Übrigen um einen weit verbreiteten Irrglauben, dass die Abrechnungsform entscheidend sei: Eine Abrechnung nach Arbeitsstunden spricht zwar tendenziell für eine Arbeitskräfteüberlassung, in manchen Branchen ist eine Stundenlohnabrechnung jedoch auch bei Werkverträgen verkehrsüblich. Umgekehrt schließt eine Pauschalvereinbarung eine Arbeitskräfteüberlassung nicht aus. Maßgeblich ist und bleibt daher die Gesamtbetrachtung.
Rechtsfolgen
Liegt eine Arbeitskräfteüberlassung vor, ergeben sich für den Beschäftiger besondere Haftungsfolgen, obwohl er in der Geltendmachung von Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen erheblich eingeschränkt ist. Besonders zu beachten ist das Schutzregime, das § 14 AÜG zugunsten der überlassenen Arbeitskraft vorsieht. Der Beschäftiger haftet demnach als Bürge für bestimmte Entgelt-, Sozialversicherungs- und BUAG-Ansprüche. Nur wenn die Verpflichtungen gegenüber dem Überlasser nachweislich erfüllt sind, reduziert sich diese Haftung auf eine Ausfallsbürgschaft.
In der Praxis sind Sachverhaltskonstellationen häufig, in denen sich nachträglich eine Arbeitskräfteüberlassung herausstellt. Eine unrichtige Qualifikation als Werkvertrag kann zur nachträglichen Anwendung des AÜG führen und verwaltungsrechtliche sowie finanzielle Folgen nach sich ziehen. Beschäftiger werden insbesondere mit Nachzahlungen lohnabhängiger Abgaben sowie mit möglichen Entgeltdifferenzansprüchen konfrontiert.
Unabhängig davon können aber auch Werkverträge unter besonderen Umständen besondere haftungsrechtliche Folgen begründen. Das Lohn- und Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz sieht beispielsweise bei unzulässiger Auftragsweitergabe im Rahmen öffentlicher Aufträge eine Haftung des Generalunternehmers für Entgeltansprüche der Arbeitskräfte von Subunternehmern vor.
Praxistipp
Die Arbeitskräfteüberlassung ist für die Bauwirtschaft ein wichtiges Instrument, um Projekte fristgerecht umzusetzen und Kapazitätsspitzen abzufedern. Gleichzeitig bergen falsch eingeordnete Vertragsmodelle Risiken, die sich erst nach – vermeintlich – erfolgreichem Abschluss des Bauvorhabens verwirklichen. Ob ein Werkvertrag oder eine Arbeitskräfteüberlassung vorliegt, hängt gerade nicht nur von der Überschrift des Vertrags ab, sondern von der tatsächlichen Ausgestaltung der Zusammenarbeit.
Um spätere rechtliche und wirtschaftliche Risiken zu vermeiden, sollten die Vertragsparteien daher bereits vor Aufnahme der Tätigkeiten Klarheit über die Art der Zusammenarbeit schaffen und sich nicht nur auf standardisierte Vertragsschablonen verlassen.
Die Autorin
Mag. Margherita Müller ist Rechtsanwältin bei Müller Partner in Wien mit Schwerpunkt Bauvertragsrecht. Sie berät insbesondere bei Vertragsgestaltung, juristischer Projektbegleitung und Claimmanagement sowie bei prozessualen und außergerichtlichen Konfliktlösungen. www.mplaw.at