Das wurde grundsätzlich bereits vom Europäischen Gerichtshof (EuGH) akzeptiert. Die EU-Vergaberichtlinien verlangen ja einen effizienten Rechtsschutz für die Unternehmen, damit sie sich gegen rechtswidrige Entscheidungen im Zuge eines Vergabeverfahrens wehren können; die österreichische Regelung ist offenbar effizient genug.
Gesondert anfechtbare Entscheidungen
Das österreichische System bedeutet, dass nicht alle Entscheidungen des Auftraggebers anfechtbar sind, sondern nur solche, die das Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG 2018) in § 2 Z 15 als „gesondert anfechtbar“ definiert. Im offenen Verfahren – das Gesetz listet für jede Verfahrensart unterschiedliche anfechtbare Entscheidungen auf – sind das beispielsweise „die Ausschreibung; sonstige Entscheidungen während der Angebotsfrist; das Ausscheiden eines Angebotes; die Widerrufsentscheidung; die Zuschlagsentscheidung“.
Daher ist zum Beispiel eine Aufforderung zur Nachreichung oder Mängelbehebung zum Angebot im offenen Verfahren nicht gesondert anfechtbar. Wenn ein Bieter meint, dass eine solche Aufforderung rechtswidrig war, so muss er die nächste anfechtbare Entscheidung abwarten (das ist das Ausscheiden seines Angebotes, die Widerrufs- oder die Zuschlagsentscheidung) und kann erst dann vor Gericht ziehen.
Kurze Anfechtungsfristen als Falle
Die besondere „Falle“ für Bieter besteht aber nun darin, dass jede der gesondert anfechtbaren Entscheidungen in kurzer Frist angefochten werden muss (grundsätzlich zehn Tage; bei Teilnahmeantrags- und Angebotsfristen, die länger als 17 Tage sind, endet die Anfechtungsfrist erst sieben Tage vor Ende der Teilnahmeantrags- bzw. Angebotsfrist). Wenn diese Anfechtungsfrist abgelaufen ist, wird die Entscheidung – und alle davor, die nicht gesondert anfechtbar waren – „bestandsfest“ und kann nicht mehr inhaltlich bekämpft werden; auch, wenn sie rechtswidrig war (mit Ausnahme sehr weniger zentraler Gesetzesverstöße). Um dieser „Falle“ zu entgehen, gibt es einen zentralen Tipp für Bieter: Alle Entscheidungen des Auftraggebers sollten möglichst rasch und sorgfältig gelesen und geprüft werden.
Beispiele aus der Praxis
Es gibt Beispiele, die veranschaulichen, wie das schiefgehen kann, so etwa aus der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (BVwG) vom 29.1.2025: Es wurden Ausschreibungsbestimmungen angefochten, und zwar grundsätzlich rechtzeitig vor Ablauf der Anfechtungsfrist. Aber es gab während der Angebotsfrist auch Berichtigungen der Ausschreibung durch den Auftraggeber, die auch nunmehr angefochtene Inhalte betrafen. Diese Berichtigungen, die eigene gesondert anfechtbare Entscheidungen darstellten (siehe oben: „sonstige Entscheidungen während der Angebotsfrist“), wurden nicht angefochten. Dadurch waren die angefochtenen Ausschreibungsbestimmungen nicht mehr aktuell (weil bereits berichtigt) und die Berichtigungen bestandsfest, und der Bieter konnte solche Inhalte nicht mehr in Frage stellen; das BVwG durfte die angefochtenen und bereits – bestandsfest – berichtigten Bestimmungen gar nicht prüfen.
Ein anderes Beispiel erwähnen die Gesetzesmaterialien zum BVergG 2018: Es kommt vor, dass Inhalte, die typischerweise erst mit der Aufforderung zur Angebotslegung (also in den Unterlagen der 2. Stufe) den Bietern mitgeteilt werden, schon in der 1. Stufe (oft „Teilnahmeunterlagen“ genannt) vom Auftraggeber veröffentlicht werden. Dann werden diese Inhalte, wenn sie nicht rechtzeitig angefochten werden, „bestandsfest“. Die bloße Wiederholung dieser Inhalte in den Unterlagen der 2. Stufe berechtigt nicht mehr zur Anfechtung, denn diese hätte bereits vorher erfolgen müssen. Auch Fragenbeantwortungen sind beispielsweise „sonstige Entscheidungen während der Angebotsfrist“, die für sich genommen bestandsfest werden, wenn sie nicht rechtzeitig angefochten werden.
Der Autor
RA Mag. Thomas Kurz ist Rechtsanwalt bei Heid und Partner Rechtsanwälte GmbH, Kundmanngasse 21, A-1030 Wien
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