Auswirkungen der Baukartelle auf Vergabeverfahren

Seit Jahren laufen, wie wohl bekannt, seitens der Staatsanwaltschaft (WKStA) und der Bundeswettbewerbsbehörde (BWB) umfangreiche Ermittlungen wegen Baukartellen. Es geht um vermutete Absprachen seit mehr als einem Jahrzehnt, von den Ermittlungen sind weit mehr als 100 Bauunternehmen betroffen. Viele Straf- und Bußgeldanträge wurden bereits gestellt, viele werden wohl noch folgen.

Angesichts dieser Situation stellt sich die Frage, welche Auswirkungen sich auf Vergaben nach dem Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG 2018) ergeben können, wenn solche Verfahren gegen eine derart große Anzahl von Unternehmern einer Branche laufen.

Prognosen im Sinne der Vorhersehbarkeit vergaberechtlicher Auswirkungen sind freilich kaum verlässlich möglich. Insgesamt sind folgende Gesamtszenarien denkbar:

• Variante 1 ("Nullvariante"): Es ändert sich im Wesentlichen überhaupt nichts, und zwar auch dann nicht, wenn sogar ein erheblicher Teil der Branche oder eines Teilmarktes verurteilt werden sollte. In Einzelfällen kann es zwar zu Ausschlüssen von Unternehmern aus Vergabeverfahren kommen, aber das ist im Großen und Ganzen vernachlässigbar.

Diese Variante halte ich, wie weiter unten begründet, für die wahrscheinlichste.

• Variante 2 (befristete Marktauswirkungen): Es kommt für eine gewisse Zeit in gewissen Teilmärkten zu signifikanten Auswirkungen auf den Wettbewerb, und zwar dadurch, dass regelmäßig ein Teil des Marktes bei gewissen Ausschreibungen "wegfällt" (also ausgeschlossen wird oder im Bewusstsein des drohenden Ausschlusses gar nicht anbietet).
• Variante 3 (normative Auswirkungen): Die Angelegenheit wird insgesamt als derart massiv betrachtet, dass der Gesetzgeber zu der Überzeugung kommt, dass die bestehenden gesetzlichen Bestimmungen nicht mehr ausreichen, um damit entsprechend umzugehen.

Diese Variante ist deshalb wenig wahrscheinlich, da vergaberechtlich (fast) jede Änderung des BVergG 2018 mit einer Änderung der EU-Vergaberichtlinien einhergehen müsste.

Das BVergG 2018 enthält eine massive Sanktion, nämlich den mehrjährigen Ausschluss von Vergabeverfahren, bei Vorliegen des Ausschlussgrunds der verbotenen (also für den Auftraggeber nachteiligen und sitten- oder wettbewerbswidrigen) Abreden. Diese führen außerdem schon dann zum Ausschluss, wenn der Auftraggeber über "hinreichend plausible Anhaltspunkte" dafür verfügt.

Aber der Weg bis zum tatsächlichen mehrjährigen Ausschluss ist weit, insbesondere aufgrund der nachstehenden Umstände.

In Österreich gibt es kein allgemeines Register für die vergaberechtliche (Un-)Zuverlässigkeit von Unternehmern. Bei manchen Ausschlussgründen hängt es daher weitgehend vom Zufall ab, ob der Auftraggeber überhaupt davon erfährt.

Bei kartellrechtlichen Verstößen ist diese "Hürde" zwar nicht so hoch, da der Auftraggeber die Strafregisterbescheinigungen (zumindest) von Geschäftsführern bzw. Vorstandsmitgliedern prüfen muss sowie auch den Registerauszug für Verbände, in dem Verurteilungen von juristischen Personen eingetragen sind. Aber dennoch kommt es durch eine nicht vollständige Prüfung durch den Auftraggeber auch hier fallweise dazu, dass ein Ausschlussgrund übersehen wird. Im Unterschwellenbereich gibt es überdies keine durchgehende aktive Prüfpflicht des Auftraggebers, wenn dieser der "Eigenerklärung" des Bieters vertrauen will (ein Ausschlussgrund würde in diesen Fällen erst dann auffallen, wenn ein anderer Bieter die Zuschlagsentscheidung bekämpft und dies vorbringt).

Und auch dann, wenn etwa der Ausschluss eines Unternehmers durch die Vergabekontrollbehörde als korrekt bestätigt wurde, erfährt erstens (mangels allgemeinen Registers, wie erwähnt) grundsätzlich niemand davon, und zweitens heißt das noch nicht unbedingt, dass in einem anderen Vergabeverfahren – für das wahrscheinlich ein anderes Gericht zuständig ist, und in dem der betroffene Unternehmer neue Argumente vorbringen kann – der Ausschluss auch jedenfalls zu Recht erfolgen würde.

In den Registerauszügen für Verbände – anders als in den Strafregisterauszügen – sind zwar nicht nur rechtskräftige Verurteilungen vermerkt, sondern auch eingeleitete Ermittlungsverfahren der Strafverfolgungsbehörden.

Allerdings ist die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens allein noch kein "hinreichend plausibler Anhaltspunkt" für einen Ausschluss. Es müssen voraussichtlich – bei aller Vorsicht, weil dazu bisher kaum Judikatur vorhanden ist – weitere konkrete (und objektivierte) Anhaltspunkte dazu führen, dass die verbotene Abrede mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, um den Ausschluss zu rechtfertigen. Dies hat grundsätzlich der Auftraggeber nachzuweisen.

Eine verbotene Abrede führt nur dann zum Ausschluss gemäß BVergG 2018, wenn sie durch eine Person begangen wurde, "die Mitglied im Leitungs- oder Aufsichtsorgan des Unternehmers ist" (§ 78 Abs. 2 Z 2 bzw. § 249 Abs. 2 letzter Absatz BVergG).

Wenn an der Abrede kein "Mitglied im Leitungs- oder Aufsichtsorgan" beteiligt war, wäre daher kein vergaberechtlicher Ausschlussgrund erfüllt. Der Unternehmer dürfte nicht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. Details dieser Zurechnung (im Sinne etwa einer Beitrags- oder Bestimmungstäterschaft gemäß § 12 StGB oder hinsichtlich der Beweislast) sind allerdings noch ungeklärt.

Jeder Unternehmer hat im Vergabeverfahren das Recht, seine "Selbstreinigung" nachzuweisen; also dass er durch geeignete Maßnahmen trotz Vorliegen eines Ausschlussgrunds doch (wieder) zuverlässig ist. Diese Selbstreinigung ist schon bislang in vielen Fällen verbotener Abreden erfolgreich gewesen; weniger deshalb, weil dies so einfach ist, sondern eher, weil die Unternehmer angesichts der drohenden Folgen hohe (und teure) Anstrengungen dafür unternehmen.

Zu dieser Selbstreinigung gehört übrigens neben diversen organisatorischen und personellen (Compliance-)Maßnahmen ausdrücklich auch die "umfassende" und "aktive Zusammenarbeit mit den Ermittlungsbehörden an der Klärung aller Tatsachen und Umstände". Mit anderen Worten: Dem Unternehmer wird durch das BVergG 2018 (auf Basis der gleichlautenden EU-Vergaberichtlinien) angedroht, von Vergabeverfahren ausgeschlossen zu werden, wenn er nicht aktiv den ermittelnden Behörden Informationen zukommen lässt, die diesen (auch) seine Verurteilung erleichtern.

Dies steht in einem noch ungeklärten Spannungsverhältnis mit der Unschuldsvermutung und dem Verbot des Zwangs zur Selbstbezichtigung, die grundsätzlich sowohl in Österreich durch Verfassungsrecht als auch auf europäischer Ebene durch die Europäische Menschenrechtskonvention abgesichert sind.

Die "Vergabesperre" dauert bei verbotenen Abreden (wenn nicht bestimmte strafrechtliche Verurteilungen wie z. B. Betrug oder Bestechung dazukommen) höchstens drei Jahre, und zwar "ab dem betreffenden Ereignis".

Es ist nach wie vor unklar, was "ab dem betreffenden Ereignis" heißen soll, also

• erst ab rechtskräftiger Verurteilung (worauf die EuGH-Judikatur teilweise hindeutet) oder
• schon ab dem Zeitpunkt der Abrede (worauf der Wortlaut des Ausschlussgrunds hindeutet, wenn man als "betreffendes Ereignis" das vom Vergaberecht verbotene Verhalten des Unternehmers versteht) oder
• als "Mittellösung": ab dem Zeitpunkt, zu dem der jeweilige Auftraggeber über hinreichend plausible Anhaltspunkte verfügt.

Gegen diese Ansicht spricht, dass dann bei einem jahrelangen Ermittlungsverfahren (was eher die Regel als die Ausnahme ist) entweder die dreijährige Vergabesperre schon vor der rechtskräftigen Verurteilung ablaufen könnte (was sehr seltsam wäre) oder – wenn man annimmt, dass die Vergabesperre vor rechtskräftiger Verurteilung nicht ablaufen kann oder etwa mit jedem neuen Anhaltspunkt für eine Abrede (also mit jedem Ermittlungsfortschritt, der dem Auftraggeber bekannt wird) die drei Jahre neu zu laufen beginnen sollen – die Vergabesperre im Ergebnis deutlich länger als drei Jahre dauern könnte (was ebenfalls sehr seltsam wäre).

Die Situation ist für die Branche insgesamt – auch für die Auftraggeberseite – selbstverständlich belastend. Massive und nachhaltige Auswirkungen auf die "Vergabelandschaft" sind aber meines Erachtens wenig wahrscheinlich.¹¹ Freilich kann ich mich auch irren. Gerne stelle ich mich auch jederzeit einer Diskussion über andere Ansichten oder zu tiefergehenden Erörterungen dieser Situation und ihren möglichen Auswirkungen.