Wann endet ein Vertrag wirklich?

Die maßgebliche Bestimmung ist § 365 Bundesvergabegesetz 2018. Sie wurde im Wesentlichen eins zu eins aus den EU-Vergaberichtlinien übernommen und regelt, unter welchen Voraussetzungen Vertragsänderungen ohne neues Vergabeverfahren zulässig sind. Die Vorschrift ist umfangreich und komplex. Zwar liegt mittlerweile erste Judikatur dazu vor, doch viele Fragen sind weiterhin ungeklärt.
Aktuell ist ein österreichischer Fall beim Europäischen Gerichtshof anhängig (C 820/24). Der Gerichtshof verfügt über das Auslegungsmonopol für die EU-Vergaberichtlinien. Eine Entscheidung steht noch aus, jedoch liegen bereits die sogenannten Schlussanträge des Generalanwalts vor. Auch wenn der Europäische Gerichtshof diesen nicht immer folgt, bieten sie eine wichtige Orientierung.

Der Sachverhalt

Ein öffentlicher Auftraggeber vergab Elektroinstallationsarbeiten in einem öffentlichen Gebäude, das Teil eines aus zwei Gebäuden bestehenden Komplexes ist. Gegen Ende des Vergabeverfahrens kam es zu einem Brand. Dadurch wurde ein geändertes Raum- und Funktionskonzept erforderlich.
In der Folge wurde rund ein Drittel der ursprünglich vergebenen Leistungen abbestellt. Der Auftragnehmer begehrte dafür eine Entschädigung in Form einer Nachteilsabgeltung. Als Kompromiss einigten sich die Parteien darauf, dass der Auftragnehmer stattdessen einen Teil der Elektroinstallationen im zweiten Gebäude des Komplexes übernimmt. Zum Zeitpunkt der Erteilung dieses Zusatzauftrags waren die ursprünglich beauftragten Leistungen bereits übernommen und die Schlussrechnung gelegt, jedoch noch nicht bezahlt. Ob die Übernahme tatsächlich vollständig erfolgt war, blieb im Verfahren nicht ganz klar.
Ein Mitbewerber bekämpfte diesen Zusatzauftrag gerichtlich mit der Begründung, die Leistungen hätten gesondert ausgeschrieben werden müssen.

Die zentrale Rechtsfrage

Entscheidend ist, welche vergaberechtliche Bestimmung auf diesen Sachverhalt anzuwenden ist.
Die Regelungen über zulässige Vertragsänderungen greifen nur dann, wenn der ursprüngliche Vertrag im Sinne dieser Bestimmungen noch aufrecht ist. Genau darüber gingen die Auffassungen im Verfahren auseinander. Wäre der Vertrag nicht mehr aufrecht gewesen, hätte § 365 Bundesvergabegesetz 2018 keine Anwendung gefunden. In diesem Fall wäre von einem neuen Vertrag auszugehen gewesen, dessen Abschluss ohne Vergabeverfahren nur in sehr seltenen Ausnahmefällen zulässig ist.
Der Generalanwalt vertritt folgende Auffassung: Zwar enthält ein Bauwerkvertrag auch Regelungen, die Zeiträume nach Übernahme und Legung der Schlussrechnung betreffen, etwa Zahlungsfristen oder Gewährleistungsfragen. Die Bestimmungen über zulässige Vertragsänderungen knüpfen jedoch primär an die Ausführung der Leistungen durch den Auftragnehmer an.
Mangels aufrechten Vertrags liege daher keine Vertragsänderung vor, wenn erstens die ursprüngliche Ausführungsfrist abgelaufen ist, zweitens der Auftragnehmer die Leistungen zur Zufriedenheit des Auftraggebers erbracht hat und
drittens die Schlussrechnung bereits gelegt, wenn auch noch nicht bezahlt wurde.
Diese Sichtweise wirft jedoch weitere Fragen auf: Warum soll ausschließlich die ursprüngliche Ausführungsfrist maßgeblich sein? Was gilt, wenn diese zulässigerweise verlängert wurde? Wie ist die „Zufriedenheit“ des Auftraggebers zu verstehen? Reicht eine Übernahme trotz bestehender Mängel aus, oder müssen sämtliche bei Übernahme vorhandenen Mängel bereits behoben sein? Und weshalb soll die Legung der Schlussrechnung entscheidend sein, wenn die Leistungen ohnehin vollständig erbracht wurden? Möglicherweise wird der Europäische Gerichtshof diese Fragen im anhängigen Verfahren klären.

Der Autor

RA Mag. Thomas Kurz ist Rechtsanwalt bei
Heid und Partner ­Rechts­­­anwälte GmbH, ­Kundmanngasse 21, A-1030 Wien
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