Ausschreibungsspielraum bei Losaufteilung und Preis

Zunächst ging es um die Frage, ob es zulässig war, dass der Auftraggeber eine Reihe von Leistungen in einem Gesamtauftrag ausgeschrieben hatte, obwohl er sie auch aufteilen und in Losen getrennt ausschreiben hätte können.
Diese Frage war bereits früher ein Streitpunkt vor den Vergabekontrollbehörden; so beispielsweise, ob ein Auftraggeber einen Totalunternehmerauftrag – also Planung und Ausführung von Bauleistungen – ausschreiben darf. Das LVwG Wien hielt sich an die bisherige Judikatur, dass es im Ermessen des Auftraggebers liegt, ob er „eine Aufteilung in Lose vornimmt oder nicht“. Der Auftraggeber muss sich zwar von sachlichen Erwägungen leiten lassen, damit es zu keiner „künstlichen Einschränkung des Wettbewerbs“ kommt. Aber da es für die Frage, wie viele Schnittstellen zwischen verschiedenen Auftragnehmern man für seine Beschaffung haben will, eine Vielzahl von sachlichen Argumenten in alle Richtungen gibt, ist der Auftraggeber bei dieser Entscheidung tatsächlich fast völlig frei.

Die Preisfrage

Weiters ging es um die Zulässigkeit des Zuschlagskriteriums „Preis“. Normalerweise ist das kein Thema, hier hatte aber der Auftraggeber eine etwas außergewöhnliche Regelung festgelegt: Die Bieter mussten die Leistungen in drei Kategorien anbieten (Bioanteil 50 % / 60 % / 70 %; es ging um Lebensmittelversorgung). Festgelegt war ein maximal leistbarer Preis von 10,4 Millionen Euro. Die Bewertung sollte nun wie folgt ablaufen: Zunächst erfolgt die Qualitätsbewertung (anhand kommissioneller Kriterien). Jenes Angebot, das dabei die meisten Punkte erzielt und beim Preis noch unter 10,4 Millionen liegt, gjbt sodann den Ausschlag, welche Kategorie (nach Bioanteil) herangezogen wird (also wenn das qualitativ beste Angebot unter 10,4 Millionen einen Bioanteil von 60 Prozent aufweist, werden nur die Angebote aller Bieter mit dem Bioanteil von 60 Prozent für die Bestbieterermittlung herangezogen). Das LVwG erachtete auch das für zulässig. Zwar konnte im Vorhinein niemand sagen, welche Bioanteil-Kategorie letztlich herangezogen wird, aber entscheidend war laut dem LVwG, dass der Auftraggeber das System in keiner Weise nachträglich ändern konnte.

Ein gewisses subjektives Element

Natürlich kann der Auftraggeber das Bewertungsergebnis bei kommissionellen Kriterien in gewisser Hinsicht beeinflussen. Aber das liegt in der Natur solcher Qualitätskriterien, dass sie auch ein gewisses subjektives Element in sich tragen. Das ändert nichts daran, dass solche Kriterien vergaberechtlich erlaubt sind.
Diese Ansicht des LVwG ist als positiv zu betrachten; bedeutet das doch auch, dass die Festlegung eines maximal leistbaren Preises grundsätzlich zulässig ist. Die Steigerung (sozusagen als höchste Stufe einer Beschaffung nach Qualität) wäre, wenn ein Auftraggeber einen Preis von x (als die Summe, die er hat und ausgeben will) festlegt und die Angebote dann nur mehr auf qualitativer Ebene miteinander konkurrieren (ob auch das vergaberechtlich zulässig wäre, ist noch etwas strittig).

Kein zwingendes Verfahren

Im Zusammenhang mit der Subjektivität kommissioneller Kriterien behauptete der Antragsteller letztlich auch, dass es rechtswidrig wäre, wenn diese qualitative Bewertung durch die Kommission in Kenntnis der Preise durchgeführt würde. Auch dieses Argument lehnte das LVwG ab, denn das ist (außer bei Architekturwettbewerben und dergleichen) weder unüblich noch verboten. Zwar haben schon Auftraggeber ein sogenanntes „2-Kuvert-Verfahren“ durchgeführt, bei dem der Kommission zunächst nur die Qualitätsangebote vorliegen und der Preis unbekannt ist; aber ein solches Verfahren ist nicht vergaberechtlich zwingend.

Ihr Handwerk und Bau Experte

RA Mag. Thomas Kurz ist Rechtsanwalt bei Heid und Partner ­Rechts­­­anwälte GmbH, ­Kundmanngasse 21, A-1030 Wien