Herkunft von Ausscheidensgründen

Das Vergaberecht beinhaltet bekanntermaßen eine Vielzahl von Gründen, warum ein Angebot auszuscheiden ist. Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hatte nun einen Fall zu beurteilen, in dem es um die Frage ging, ob es relevant ist, woher die Informationen für einen Ausscheidensgrund stammen.
Der Auftraggeber führte gleichzeitig fünf Vergabeverfahren für Bauleistungen durch; ausgeschrieben waren unterschiedliche Gewerke. Ein Bieter legte in jedem dieser Vergabeverfahren ein Angebot.

Verfehlungen vorgehalten

In einem dieser Vergabeverfahren (betreffend Lüftungsanlagen) hielt der Auftraggeber dem Bieter Verfehlungen vor, die in einer einige Monate zuvor laufenden Ausschreibung hervorgekommen waren – und zwar der Ausschlussgrund der „hinreichend plausiblen Anhaltspunkte“ für wettbewerbswidrige Abreden gemäß § 78 Absatz 1 Ziffer 4 BVergG 2018. Der Bieter erhielt die Gelegenheit, die sogenannte „Selbstreinigung“ nachzuweisen. Dies bedeutet, grob gesagt, dass ein Bieter darlegen kann, ob er aus einer Verfehlung „gelernt“ und Maßnahmen ergriffen hat, um die Folgen im Anlassfall möglichst zu beseitigen und solche Verfehlungen künftig möglichst zu vermeiden.
Diese „Selbstreinigung“ gelang dem Bieter aber nach der Überzeugung des Auftraggebers nicht, sodass das Angebot wegen mangelnder Zuverlässigkeit des Bieters ausgeschieden wurde.
Der Auftraggeber beschränkte das Ausscheiden jedoch nicht auf das Vergabeverfahren betreffend Lüftungsanlagen, in dem diese Aufklärung stattgefunden hatte, sondern schied alle Angebote in den fünf parallelen Vergabeverfahren aus.

Entscheidung des Verwaltungsgerichts

Der Bieter wehrte sich gegen die Ausscheidensentscheidung im Vergabeverfahren über HKLS-Leistungen durch Anfechtung beim Verwaltungsgericht.
Er war damit zunächst erfolgreich, denn das Verwaltungsgericht erklärte die Ausscheidensentscheidung für nichtig. Laut Verwaltungsgericht hätte der Auftraggeber in jedem einzelnen der fünf Vergabeverfahren den Bieter zur Aufklärung auffordern und ihm die Gelegenheit zur „Selbstreinigung“ geben müssen. Dies ergäbe sich aus den vergaberechtlichen Grundsätzen der Bietergleichbehandlung und Transparenz.
Der VwGH änderte die Entscheidung des Verwaltungsgerichts ab. Nach Ansicht des VwGH war es zulässig für den Auftraggeber, den vorliegenden Ausschlussgrund nach (erfolgloser) Aufklärung in einem von mehreren zeitlich parallel geführten Vergabeverfahren auch in den anderen Vergabeverfahren zu verwerten.
Begründet wurde dies wie folgt: In einem Nachprüfungsverfahren vor dem Verwaltungsgericht gehe es um die Frage, ob der Antragsteller durch die Entscheidung des Auftraggebers – also hier die Ausscheidensentscheidung wegen Unzuverlässigkeit – in seinen subjektiven Rechten verletzt wurde. Gegenständlich war das subjektive Recht des Bieters, nur bei Vorliegen eines Ausschlussgrundes ausgeschlossen zu werden. Ein subjektives Recht im Hinblick auf die Frage, wie der Auftraggeber zu seiner Entscheidung gelangt ist, gebe es aber nicht.
Mit anderen Worten: Ein Bieter kann vor dem Verwaltungsgericht überprüfen lassen, ob eine Ausscheidensentscheidung inhaltlich korrekt ist – also ob ein Ausscheidensgrund vorliegt oder nicht –, grundsätzlich aber nicht, woher die Informationen des Auftraggebers für den Ausscheidensgrund stammen. Da der Ausschlussgrund hier in einem der fünf parallelen Vergabeverfahren vorlag, war der Auftraggeber nicht verpflichtet, in den anderen Vergabeverfahren ebenfalls zur „Selbstreinigung“ aufzufordern.
Natürlich gilt das nicht gleichermaßen für alle Ausscheidensgründe. Wenn beispielsweise in einem Vergabeverfahren eine nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises festgestellt wird (§ 141 Absatz 1 Ziffer 3 BVergG 2018), sagt das noch nichts über die Preiszusammensetzung bei anderen Angeboten aus.

Der Autor

RA Mag. Thomas Kurz ist Rechtsanwalt bei
Heid und Partner ­Rechts­­­anwälte GmbH, ­Kundmanngasse 21, A-1030 Wien
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