Bundesvergabegesetz

Die funktionale Leistungsbeschreibung

Beim bieterseitigen Umgang mit funktionalen Leistungsbeschreibungen ist auch rechtlich einiges zu beachten.

19.04.2021
Rechtstipp
Mag. Thomas Kurz

Der § 103 Abs. 3 Bundesvergabegesetz 2018 (BVergG) definiert die funktionale Leistungsbeschreibung als „Festlegung von Leistungs- und Funktionsanforderungen“ anstatt – bei konstruktiver Leistungsbeschreibung – der Aufgliederung der zu erbringenden Teilleistungen. Der Bieter bzw. künftige Auftragnehmer hat dann einen entsprechenden Teil der Planung zu übernehmen, die bei konstruktiver Leistungsbeschreibung von Auftraggeberseite erfolgt.

Der Auftraggeber ist bei der Wahl zwischen konstruktiv oder funktional frei. Die EU-Vergaberichtlinien enthalten sogar einen gewissen Vorrang der funktionalen Leistungsbeschreibung, das wurde aber vom österreichischen Gesetzgeber (zulässigerweise) nicht umgesetzt.

Da es praktisch nur Mischformen gibt, ist die Einordnung fallweise nicht ganz einfach. Standardisierte Leistungsbeschreibungen wie die LB-HB oder LB-VI enthalten zwar auch Positionen, die die Leistung nicht durchgehend (im Sinne der vollständigen Vorgabe von Qualitäten, Baumethoden und Mengen) „konstruktiv“ beschreiben, aber sie sind insgesamt eindeutig als konstruktiv anzusehen.

Vergaberechtliche Unterschiede

Die Unterschiede sind insbesondere folgende:

◼ Da die Angebotsfristen für die jeweilige Aufgabenstellung ausreichend sein müssen (§§ 68 und 239 BVergG), reichen bei funktionaler Leistungsbeschreibung die gesetzlichen Mindestfristen regelmäßig nicht aus.

◼ Die Angebotsstellung bei funktionaler Leistungsbeschreibung kann „besondere Ausarbeitungen“ im Sinne von § 130 Abs. 2 BVergG erfordern (z. B. Planungsunterlagen). In diesem Fall ist den Bietern vom öffentlichen Auftraggeber eine „angemessene Vergütung“ für die Abgabe ausschreibungskonformer Angebote zu bezahlen. Für Sektorenauftraggeber gibt es keine parallele Bestimmung, aber auch für diese kann das sinnvoll sein, um die Unternehmer ausreichend zur Angebotslegung zu motivieren.

◼ Der Weg zum Verhandlungsverfahren steht für öffentliche Auftraggeber bei funktionaler Leistungsbeschreibung eher offen (Sektorenauftraggeber dürfen diese Verfahrensart ohnehin wählen), weil etwa gemäß § 34 Z 2 BVergG diese Verfahrensart bei „konzeptionellen Lösungen“ von Bieterseite zulässig ist.

◼ Bei „im Wesentlichen“ funktionaler Leistungsbeschreibung ist das Bestbieterprinzip vom öffentlichen Auftraggeber (nicht vom Sektorenauftraggeber) zwingend anzuwenden (§ 91 Abs. 5 Z 2 BVergG).

◼ Gemäß § 128 Abs. 2 BVergG hat der Bieter mit dem Angebot bei funktionaler Leistungsbeschreibung „grundsätzlich“ ein Leistungsverzeichnis mit Mengen und Preisen zu erstellen. „Grundsätzlich“ bedeutet, dass der Auftraggeber auch nur eine bieterseitige Offenlegung der kalkulierten Details auf gröberer Ebene verlangen muss. Der Zweck dieser Angebotsdetails ist, dass der Auftraggeber das Angebot auf Vollständigkeit und Plausibilität (inklusive der preislichen Angemessenheit) prüfen kann (§ 128 Abs. 1 BVergG; das gilt gemäß § 295 Abs. 1 BVergG auch im Sektorenbereich).

◼ Gemäß § 128 Abs. 3 BVergG hat bei funktionaler Leistungsbeschreibung „das Angebot die Erklärung zu enthalten, dass der Bieter die Vollständigkeit seiner Angaben, insbesondere die von ihm selbst ermittelten Mengen, entweder ohne Einschränkung oder in einer in den Ausschreibungsunterlagen anzugebenden Mengentoleranz verantwortet“ (auch dazu enthält der Sektorenteil keine parallele Bestimmung, was aber nichts an der Verantwortung des Bieters für seine Angebotsinhalte ändert). Dass der Bieter (bzw. künftige Auftragnehmer) das Mengenrisiko trägt, entspricht auch der Sphärenabgrenzung von Punkt 7.2.2 ÖNorm B 2110, wonach „alle vom AN auf Grundlage der Ausschreibungsunterlagen zur Preisermittlung und Ausführung getroffenen Annahmen (Kalkula­tionsrisiko)“ in dessen Sphäre liegen. Die Ermittlung der Mengen auf Basis einer funktionalen Leistungsbeschreibung ist ein Fall solcher Annahmen auf Grundlage der Ausschreibungsunterlagen.

Praxistipp

Wenn für die Planungsaufgaben im Auftragsfall ein Ziviltechniker hinzugezogen wird, ist zu beachten, dass diesen gemäß § 21 Abs. 3 Ziviltechnikergesetz die Bildung einer Bieter- bzw. Arbeitsgemeinschaft mit ausführenden Firmen gemäß untersagt ist. Sie dürfen daher nur als Subunternehmer eingesetzt werden.

Bau

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