Verurteilungen und Verdachtsfälle

Theoretisch sollte das Bundesvergabegesetz (BVergG) unterschiedliche Vorgangsweisen verhindern, da sich alle Auftraggeber daran halten müssen. Aber gegenständlich steht seit 2018 im BVergG (den EU-Vergaberichtlinien 2014 folgend), dass ein Unternehmer auszuschließen ist, wenn der Auftraggeber „über hinreichend plausible Anhaltspunkte dafür verfügt, dass der Unternehmer mit anderen Unternehmern für den öffentlichen Auftraggeber nachteilige Abreden getroffen hat“ (§ 78 Abs. 1 Z 4, für Sektorenauftraggeber § 249 Abs. 2 Z 3 BVergG).

Dass eine derartig unbestimmte Formulierung wie „hinreichend plausible Anhaltspunkte“ in einem so wichtigen Punkt zu praktischen Problemen führen wird, war nicht schwer vorherzusagen und hat sich in der Vergabepraxis der letzten zwei Jahre bestätigt. Das erwähnte Problem wird durch die österreichische Verwaltungspraxis noch verschärft.

Vorzulegende Nachweise

Zwar ist die Lage bei diesem Ausschlussgrund nicht so vom Zufall abhängig wie bei manch anderen Ausschlussgründen, von denen die Auftraggeber eher zufällig oder gar nichts erfahren, da es in Österreich (anders als in anderen EU-Staaten) kein zentrales Register vergaberechtlich unzuverlässiger Unternehmer gibt. Die vom Unternehmer im Vergabeverfahren vorzulegenden Nachweise, dass dieser Ausschlussgrund nicht vorliegt, sind zweierlei:

• Es sind aktuelle Strafregisterbescheinigungen jener Personen (einzuholen bei der Polizei, der Gemeinde oder beim zuständigen Magistrat) vorzulegen, die „Mitglied im Leitungs- oder Aufsichtsorgan des Unternehmers“ sind. Auch da scheiden sich zwar schon die Geister, weil manche Auftraggeber auch Prokuristen dazu zählen, manche nicht (eine nähere Untersuchung dazu würde den Rahmen dieses Beitrags sprengen), aber davon abgesehen ist das immerhin eindeutig: Der Strafregisterauszug ist entweder „leer“ („keine Verurteilung“) oder nicht.
• Weiters ist auch ein aktueller „Registerauszug für Verbände“, einzuholen bei der Wirtschafts- und Korruptionsstaatsanwaltschaft, vorzulegen. Darin werden Verurteilungen von „Verbänden“ (z. B. GmbH und anderen juristischen Personen) nach dem Verbandsverantwortlichkeitsgesetz (VerbVG) vermerkt. Zu solchen Verurteilungen kommt es, wenn aufgrund der ­Zurechnungsgründe des VerbVG nicht (nur) bestimmte ­natürliche Personen, sondern (auch) deren Verband verurteilt wird.

In diesen Registerauszügen nach dem VerbVG sind aber nicht nur rechtskräftige Verurteilungen vermerkt, sondern fallweise auch eingeleitete Ermittlungsverfahren der Strafverfolgungsbehörden, bei denen noch (und zwar oft für Jahre) nicht absehbar ist, ob es zu einer Verurteilung kommt oder auch zu einer Einstellung oder einem Freispruch.

Der richtige Umgang

Der Umgang von Auftraggebern mit solchen Eintragungen von Ermittlungsverfahren lässt sich in drei Kategorien einteilen:

• Auftraggeber, die das (weitgehend) ignorieren, solange keine (rechtskräftige) Verurteilung vorliegt;
• Auftraggeber, die den Unternehmer zur Aufklärung über die näheren Umstände auffordern, um prüfen zu können, ob „hinreichend plausible Anhaltspunkte“ für einen Verstoß vorliegen;
• Auftraggeber, die den Unternehmer (oder Subunternehmer) ausschließen, weil sie meinen, dass damit bereits ausreichend „plausible Anhaltspunkte“ vorliegen.

Eine allgemeine Bewertung über diesen Umgang ist nicht möglich, sondern – wie immer – nur im Einzelfall. Eines aber kann aufgrund der Judikatur der letzten Jahre festgestellt werden: Die bloße Einleitung eines Ermittlungsverfahrens ist kein „hinreichend plausibler Anhaltspunkt“ und berechtigt nicht zum Ausschluss des Unternehmers. Es müssen schon weitere konkrete (und objektivierte) Anhaltspunkte des Auftraggebers dazu führen, dass die verbotene Abrede mit hoher Wahrscheinlichkeit anzunehmen ist, um den Ausschluss zu rechtfertigen.

Letztlich wurde im letzten Beitrag bereits das Spannungsverhältnis zwischen den vergaberechtlichen Voraussetzungen für die unternehmerische „Selbst­reinigung“ und der Unschuldsvermutung aufgezeigt. Wenn die bloße Einleitung eines Ermittlungsverfahrens zum Ausschluss von Vergabeverfahren führte, bliebe von der Unschuldsvermutung nichts mehr übrig.